Grundstücksverkauf: Option zur Umsatzsteuer nur im ersten Notarvertrag gültig

Beim Verkauf einer Immobilie zwischen Unternehmern mit umsatzsteuerpflichtigen Umsätzen wird zuweilen auf die Umsatzsteuerfreiheit verzichtet. Das heißt, der Veräußerer optiert zur Umsatzsteuerpflicht für das Grundstücksgeschäft. Manchmal stellt sich aber erst nach Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages heraus, dass der Immobilienverkauf mit Ausweis von Umsatzsteuer hätte erfolgen sollen, doch tatsächlich haben die Vertragsparteien eine umsatzsteuerfreie Veräußerung vereinbart. Kann die Option dann nachträglich erfolgen? Leider nein. Der Bundesfinanzhof hat bestätigt, dass die Option zur Umsatzsteuerpflicht nur im ursprünglichen Notarvertrag erklärt werden kann, den Verkäufer und Käufer unterzeichnen. Eine Ausnahme gilt nur im Falle einer Zwangsversteigerung (BFH-Beschluss vom 25.1.2022, XI B 60/20).

Der BFH hatte bereits mit Urteil vom 21.10.2015 (XI R 40/13) entschieden, dass der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung für die Lieferung eines Grundstücks - außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens - nur in dem originären Notarvertrag erklärt werden kann. Eine spätere Option ist also unwirksam, auch wenn sie notariell beurkundet wird. Das Gesagte gilt selbst dann, wenn die nachträgliche Option zur Umsatzsteuerpflicht zwischen den Vertragsbeteiligten einvernehmlich erfolgen und keine Gefahr von Steuerausfällen bestehen würde.